האם הכנסת רשאית להקפיא את הליכי המעצר והאכיפה של חובת הגיוס כלפי תלמידי ישיבות? בג"ץ השיב בשלילה וביטל את החוק
בג"ץ 41953-07-26 ישראל חופשית נ׳ הכנסת; בג"ץ 42737-07-26; בג"ץ 42842-07-26; בג"ץ 43095-07-26; בג"ץ 48513-07-26 (3.9.2026)
ביום 3.9.2026 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בהרכב מורחב של תשעה שופטים בחמש עתירות שאוחדו. בית המשפט הורה פה אחד על בטלותו של תיקון מס׳ 28 לחוק שירות ביטחון. השאלה שעמדה במוקד ההליך הייתה אם רשאית הכנסת להקפיא את אכיפתה הפלילית של חובת הגיוס כלפי קבוצה מוגדרת, בלי לבטל את החובה עצמה.
התיקון, שנחקק כהוראת שעה עד סוף שנת 2026, הוסיף לחוק את פרק ג׳1 וקבע שלא יינקטו הליכי מעצר, חקירה או אכיפה בעבירות השתמטות מגיוס, עריקה והיעדר מן השירות שלא ברשות כלפי מי שהוגדר "תלמיד ישיבה" – הלומד ארבעים וחמש שעות שבועיות לפחות, שאינו עוסק בכל עיסוק נוסף ושהצהיר על כך בכתב. חובת השירות עצמה נותרה על כנה, ורק אכיפתה הפלילית הוסרה.
הצעת החוק המקורית הונחה בשנת 2022, עברה קריאה ראשונה, ובשנת 2024 הוחל עליה דין רציפות. במהלך ההכנה לקריאה שנייה ושלישית הונחו לפני הוועדה נוסחים חדשים, עד לנוסח שהתקבל בחודש יולי 2026 – שתכליותיו ואמצעיו שונים מאלה של ההצעה המקורית, שעניינה היה צמצום אי-השוויון בנטל וקידום שילובו של הציבור החרדי בשירות ובתעסוקה. בתוך ימים ספורים הוקפאה כניסת התיקון לתוקף.
העותרים טענו לשני ראשים: פגם היורד לשורש הליך החקיקה, ופגיעה בלתי מידתית בזכות החוקתית לשוויון. מנגד טענה הכנסת כי מדובר בהסדר זמני וחלקי, שאינו פוטר מחובת השירות אלא מסיר אמצעי אכיפה אחד בלבד; ומטעם הממשלה נטען כי ההסדר נועד למנוע "גל מעצרים" שיפגע דווקא בהיקף המתגייסים. הממשלה בחרה שלא להגן על חוקתיות התיקון, וייצוגה הופרד מייצוג הכנסת.
בית המשפט קיבל את העתירות פה אחד. לב ההכרעה במישור ההליכי נעוץ בכך שהתיקונים שבוצעו בוועדה חרגו באופן מהותי ממגדר נושאה של הצעת החוק שעברה בקריאה ראשונה, בניגוד לתקנון הכנסת – ומשמעות הדבר היא שההסדר שהתקבל לא עבר קריאה ראשונה כלל. בלשון פסק הדין, מדובר ב"חוק אחר לגמרי".
לצד זאת נבחן תוכנו של התיקון, ונקבע כי הוא פוגע בזכות החוקתית לשוויון בשני מישורים: השוויון באכיפת הדין הפלילי והשוויון בנטל השירות. במישור הראשון הדגיש בית המשפט כי החוק אינו מחריג את תלמידי הישיבות מחובת השירות, אלא מותיר את החובה על כנה ורק אינו אוכף אותה כלפיהם – "הפליה מובהקת באכיפת הדין, המבוססת על השתייכות מגזרית-דתית". במישור השני חזר בית המשפט על ההלכה שנפסקה בבג"ץ 1877/14, שלפיה הסדר גיוס שאינו מקדם באופן אפקטיבי את השוויון בנטל פוגע בזכות לשוויון, ונשען על נתוני המדינה שלפיהם התגייסו 219 חייבי גיוס מקרב ככמעט 75,000 – כשלוש עשיריות האחוז. התיקון נמצא כמי שאינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה, ואילו השופטת וילנר הוסיפה כי הוא אינו צולח אף את מבחן הקשר הרציונלי. השופט מינץ הצטרף לתוצאה על יסוד הפגם ההליכי בלבד.
המשמעות המעשית היא שהתיקון בטל ולא ייכנס לתוקף, ושהליכי המעצר, החקירה והאכיפה כלפי מי שלא התגייס מוסיפים לחול במלואם – לרבות סמכויות המעצר של המשטרה הצבאית ועבירות ההשתמטות, העריקה וההיעדר מן השירות שלא ברשות שבחוק השיפוט הצבאי. עם זאת, בית המשפט לא קבע כי לא ניתן לחוקק הסדר גיוס מיוחד לתלמידי ישיבות. שתי הקביעות צרות וחדות: לא ניתן להותיר קבוצה כפופה לאיסור פלילי ובאותה נשימה לפטור אותה מאכיפתו בשל השתייכותה המגזרית; ולא ניתן להעביר הסדר חדש במהותו על גבי הצעת חוק קודמת שאינה מקיימת עמו זיקה עניינית ממשית. מי שמבקש להסדיר את הסוגיה נדרש אפוא להליך חקיקה שלם, ולהסדר שמקדם בפועל את השוויון בנטל.
