מלחמת "חרבות ברזל" - פגיעה באזרחים "בלתי-מעורבים"

בכל המערכות הצבאיות האחרונות בעזה, ובכללן מלחמת "חרבות ברזל" שאנו נתונים בעיצומה, נשמעות טענות חוזרות ונשנות מצד ארגונים שונים ומצד גורמים בקהיליה הבין-לאומית על הפרות חמורות כביכול של הדין הבין-לאומי בפגיעה באזרחים "בלתי-מעורבים". כידוע, רק לאחרונה דן בית הדין הבין-לאומי לצדק בהאג בטענה שהעלצה דרום אפריקה כאילו מדינת ישראל גורמת ל"ג'נוסייד'" בעזה.

ככל שיש "בלתי מעורבים" בעזה, האם פגיעה בהם תוך כדי מלחמה מהווה אמנם הפרה של הדין הבין-לאומי?

בצד המעשי, הסוגיה עולה תדיר כאשר יש צורך צבאי ברור בפגיעה בטרוריסטים או בתשתיות טרור, המצויים בסמוך לאוכלוסייה אזרחית. באותם מקרים, ובהינתן הצפיפות האורבנית והעובדה שהמחבלים לא פעם מבצעים את תקיפות הטרור מתוככי אוכלוסייה אזרחית, פגיעה בטרוריסטים תוביל לא פעם גם לפגיעה באזרחים. האם במקרה זה ניתן לבצע תקיפה צבאית?

במקרה של המלחמה בעזה, מקבלת השאלה משמעות חדה אף יותר, שכן כידוע ארגוני הטרור הפועלים בה מנצלים באופן ציני את ההגנה שמעניק המשפט הבין-לאומי לאזרחים כדי לשכלל את פעולות הטרור שלהם ו"לזכות" במעטפת הגנה אזרחית, תוך פעולה בחסות מבנים אזרחיים ואוכלוסייה אזרחית.

על פי הקבוע באמנת ז'נבה, שהיא אחד המסמכים המכוננים של המשפט הבין-לאומי ההסכמי, ומתוך הבנה שפגיעה בחפים מפשע היא כמעט בלתי נמנעת גם במלחמות "קלאסיות", אין כל איסור לבצע פעולה בעלת צורך צבאי שצפויה להוביל גם לפגיעה אגבית לאוכלוסייה אזרחית, כל עוד התקיפה עומדת בעקרונות ההבחנה והמידתיות; כלומר: שהיא מכוונת למטרה צבאית ושהתועלת הביטחונית שתצמח מהפעולה ההתקפית עולה על הפגיעה שהיא תסב לאוכלוסייה אזרחית.

במילים אחרות, לפי עקרון זה, על הכוח הלוחם לדאוג לשלום חייליו גם על חשבון פגיעה אפשרית באזרחים בלתי מעורבים בצד השני של המתרס. וכפי שכתב פרופ' אסא כשר – ממנסחי הקוד האתי (הראשון) של צה"ל – זו אחת מן המשמעויות הגרעיניות של האמנה החברתית וחובתה של המדינה כלפי אזרחיה.

עקרון זה מכונה גם "דוקטרינת התוצאה הכפולה", לפיה פעולה אחת שגורמת לשתי תוצאות – חיובית ושלילית – תיחשב פעולה מוסרית אם התוצאה השלילית אינה מכוונת, הנזק שנגרם הוא מידתי, ומדובר ב"תוצאת כורח", היינו שאין דרך לבצע את התקיפה ללא גרימת התוצאה הנוספת. בית המשפט העליון קבע זה מכבר כי ההחלטה על מידתיות (פרופורציונליות) התקיפה מסורה לידי המפקד הצבאי, אשר צריך לקבל החלטות "עובר לעשייתן" בתוך מציאות משתנה ומורכבת ועל פי המידע המצוי בידיו בזמן אמת.

ברור כי המושג "מידתיות" מושפע בין היתר מהיקף הצורך למגר את האיום הביטחוני . אם נחזור למלחמת "חרבות ברזל", הרי ברור שהתקיפה האכזרית של ארגוני הטרור (שבה לקחו חלק גם אזרחים רבים מעזה), מהווה פגיעה חריפה ביותר בביטחון המדינה, ושיש הכרח להסיר איום זה, לבל עוד ישוב. עוצמת הפגיעה החריפה בביטחון המדינה, זו שהייתה וזו שחלילה עומדת גם בעתיד, היא בעלת משקל ביחס לאופי הנדרש של הפעולה הצבאית והיקפה מול האויב האכזרי, גם בראי הפגיעה האגבית לבלתי מעורבים.

לאחרונה ניתנה החלטת בית הדין בהאג ביחס לבקשות ל"צווי ביניים". בית הדין עמד על הזכות להגנה עצמית של ישראל (עקרון יסוד במשפט הבין-לאומי), והגם שהביע דאגה רבה מהיקף הנפגעים האזרחים בעזה, נמנע מלהוציא את הצווים שהתבקשו על הפסקת הלחימה.

מובן שלישראל אתגר רב גם בהקשר המשפטי הזה, למול המשך ההליכים בבית הדין, גם בשים לב להטייה המובנית לחובת ישראל שלא פסחה גם על מדיניות ועל שופטים מבית הדין; אך למרות זאת – ואולי דווקא בשל זאת – יש חשיבות רבה באי הזנחה של הצגת הטיעונים הישראליים להצגת תכליות הפעולה הצבאית וכלל הפעולות שהצבא נוקט על מנת לצמצם כמידת הניתן את הפגיעה בבלתי מעורבים.

אודות המשרד

עו"ד רן כהן רוכברגר, הסנגור הצבאי הראשי לשעבר ואלוף משנה במילואים, הוא בעל מומחיות ייחודית בליטיגציה פלילית, בייעוץ לקראת חקירות ובמהלכן ובניהול הליכים פליליים. מתמחה במשפט פלילי, בדיני צבא, בתיקי צווארון לבן, בתביעות נגד משרד הביטחון, בדין משמעתי ובהליכים מנהליים.

עיקבו אחרינו

Scroll to Top