אחד מן הנושאים הבוערים הראשונים שעתידים להתלבן בזירה הציבורית-הפוליטית והמשפטית – עם סיומה של המלחמה היא שאלת העמדתם לדין של מחבלי חמאס: אלה המשתייכים לקבוצת ה"נוח׳בה" ואלה השייכים לשאר גרורות הארגון, במישור הצבאי ו"האזרחי".
בשלב זה, המערכת הפוליטית, הצבאית והמשפטית, עודה עוסקת בניהול המערכה בהווה ומטעמים שונים עדיין לא גיבשה החלטה ביחס לאופו שבו ימוצה הדין עם המחבלים. ברור, עם זאת, ששאלה זו היא בלתי נמנעת ותשובות חדות יהיו חייבות להינתן לה.
ברור כי כליאתם של מאות המחבלים בנסיבות הקשות של טבח השבעה באוקטובר מעוררת ועוד תעורר שלל שאלות ביחס לאופן הנכון והמעשי לדון את המחבלים.
על פני הדברים ברור שהכלים ה"רגילים" וה״קונבנציונלים״ לטיפול בעבירות פליליות והמוסדות המשפטיים ה"רגילים" אינם המסגרת המתאימה להפעלה באירוע סינגולרי זה.
לעתים ריבוי שאלות מצריך חיפוש פתרון עמוק שיניב תשובות רבות, אך לעתים הוא פשוט מעיד על כך שהחיפוש נעשה במקום הלא נכון. ברור שלא ניתן יהיה להשלים עם זיכוי של השפלים שבמרצחים אך בשל בעיות ב"שרשרת הראייתית" או בשל טענות של ״משפט זוטא״ או בשל שימוש במדובבים באותם תיקים. ברור גם בנזק הכבד שייגרם אם אותם מחבלים ינסו להפוך את משפטיהם לבמה ציבורית להדהד את האידיאולוגיה הרצחנית שלהם. ברור גם שניהול של מאות או אלפי תיקים פליליים מורכבים, במערכת בתי המשפט שממילא עמוסה להתפקע, לא באמת בגדר האפשר.
יש להבין כי העובדה שהטיפול החקירתי במחבלים בזמן אמת לא יועד מלכתחילה בעיקר למיצוי ראיות הצופה פני הליך פלילי, אלא לשם השגת מידע דחוף שישמש את הפעילות הצבאית – בהגנה ובסיכול. ובכך יש כמובן כדי להפוך את ההליכים המשפטיים למורכבים עוד יותר. שכן, עצם הגשת כתב אישום במקרה כזה יהפוך להיות מאתגר בתוך השדה הרגיל של המשפט הפלילי.
גם במישור המעשי מדובר במשימה כמעט בלתי אפשרית; כאשר ניהול הליך הוכחות של מאות או אלפי מחבלים המואשמים ברצח ובעוד עבירות חמורות, בהן עבירות מין, עלול להימשך שנים ארוכות ולצרוך משאבים יקרים.
אם נעמוד על היבט ה"מיקרו", האתגרים העקרוניים הנוגעים לעניין הם שניים. הראשון – איסוף ראיות ושימוש בהן לאירוע המוני שמנה מאות ואלפי אנשים שפעלו כמעט בו זמנית; השני – מיצוי הענישה המרבית כלפי כל המחבלים באופן שיביא לידי ביטוי את הזעזוע המוסרי העמוק מהטבח.
מהן אפוא האפשרויות המעשיות העומדות בנוגע לטיפול במחבלי הנוח׳בה?
האפשרות הראשונה היא כאמור שימוש "רגיל" בדין הפלילי ובמסגרות הפליליות המקובלות, בהעמדה לדין פלילי בפני בתי המשפט המחוזיים. לצד החסרונות שנזכרו, היתרון של אפשרות זו הוא שימוש בכלי קיים, ללא צורך להמציא יש מאין תשתית נורמטיבית ומוסדית, וכמובן גם הלגיטימציה הציבורית והבין-לאומית שיתלוו לכך. כיוון אפשרי שנשקל בנוגע להעמדה לדין כזו הוא שימוש בכללי השותפות והסיוע מחוק העונשין – כך שכל קבוצת מחבלים שפעלה יחד מבחינה גיאוגרפית או ארגונית תישא באחריות פלילית קולקטיבית, שתפחית את הצורך בהתייחסות פרטנית לכל מחבל ומחבל.
אפשרויות נוספת המתלבנות בוועדת המשנה העוסקת בעניין היא חקיקת חוק חדש וייעודי שיאפשר העמדה לדין של כל מי שלקח חלק בטבח, או חקיקת חוק מיוחד שיאפשר העמדת המחבלים לדין בפני בתי משפט צבאיים.
ביחס לבתי המשפט הצבאיים, שפועלים מכוח תקנות ההגנה (שעת חירום), ניסיונם בטיפול במקרים דומים רב יותר והמערכת החוקית מאפשרת התייחסות מעשית ומהירה יותר לעניין, שכן לצד עונשי החובה החמורים אשר צפויים להיגזר על המחבלים במסגרת דין זה, צפויה גם גמישות ראייתית. אפשרות נוספת שעל הפרק היא החזרה לפעילות של מה שמכונה בית המשפט הצבאי בלוד, שחרף שמו אינו יושב פיזית בלוד, ובעבר במסגרתו דנו מחבלים שפיגעו בישראל – גם, למשל, את קוזו אוקמוטו.
האתגר המשפטי המשמעותי בהקשר זה, עליו מצביעים רבים, נוגע לשאלת הרטרואקטיביות, קרי, האיסור על קיום חקיקה מחמירה יותר למפרע, דבר שאינו מתיישב עם עקרון החוקיות, לפיו "אין עונשין אלא אם מזהירין". אלא שראוי לשים לב לכמה נקודות בהן העובדה כי מדובר בעבירות מובהקות אנטי-אנושיות כבמקרה של הטבח הנורא, אין צורך "בתמרור אדום" שיסביר את המובן מאליו כי הדבר לא לגיטימי (כפי החקיקה הישראלית שהופעלה כמו רטרואקטיבית בעניינם של אייכמן ודמיאניוק). ועוד: ככל שהחקיקה תתמקד במענה להיבטים ראייתיים ולא בקביעת עבירות מהותיות, הרי שההתנגשות עם ״עקרון החוקיות" תהיה פחות חריפה.
מכל מקום ברור שכל מסגרת "משפטית" שתינתן לשאלות בנוגע לעתידם המשפטי של המחבלים העזתיים תהיה חייבת לקחת בחשבון את העובדה הפשוטה שלא ניתן להשלים עם תוצאה אבסורדית, המנותקת מהאינטואיציה המוסרית-טבעית של כל אדם בישראל: המחבלים שנתפסו צריכים לשלם את המחיר הגבוה הכואב ביותר על פשעיהם הנתעבים.
